Análisis: Mejorando la Ley de Fideicomisos

Por Johnny Sánchez
Especial Para Mi Tierra News

El tranque al proyecto de Ley de Fideicomiso da miedo. Carencia de controles imparciales que no sean supervisados por los intereses institucionales, oligárquicos, políticos de turno y clasistas, como ha pasado en la historia contemporánea de República Dominicana que nunca informan al público detalles, solo a las cortes.

Me permito hacer unas observaciones para que se pase esa ley con menos miedo. Hay precedentes… Recuerden desde 1997 al 2001 la ola internacional y de nuestros presidentes en esas fechas, era privatizar todo. El Estado no sabía administrar, muchas botellas, era la excusa y eso trajo el salpullido de hoy, pues todo se resuelve con la palabra de moda: "fideicomisos".

Esa palabra que pocos entienden, pero saben que será un contrato tripartito y que ningún juez, por considerarlo complejo, emite resolución rápida a las partes.

Lea esto: ¡El sector público emplea los contratos fiduciarios como instrumento de ejecución presupuestal desde hace décadas para administrar los recursos líquidos en forma profesional, así como para suplir las falencias tanto de capacidad técnica, como de conocimientos en materia de inversión! Ese es el axioma en exclamación.

Los contratos fiduciarios mantienen su vigencia, por ejemplo, por la necesidad de contar con un mecanismo que facilite el control y la transparencia en el manejo de los anticipos de recursos públicos entregados a los contratistas, y a la necesidad de administrar en forma adecuada y transparente los recursos generados en proyectos de infraestructura pública desarrollados por los agentes privados, por eso se emplean los contratos fiduciarios para administrar de forma eficiente los recursos destinados a la salud, energía, minas y a la educación.

Primer impasse: Seleccionar la sociedad fiduciaria idónea a través de licitación, inclusive cuando el contrato se celebre con sociedades fiduciarias privadas, además, prohibir el secreto fiduciario legal, reconociendo que la estructuración de las concesiones estatales es un elemento fundamental para permitir la rentabilidad de los proyectos.

Fue así como la Ley de Asociaciones Público-Privadas aprobó que los recursos públicos y todos los recursos que se manejen en el proyecto deberán ser administrados a través de un patrimonio autónomo constituido por el contratista, integrado por todos los activos y pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto.

Ahora bien, ¿se definió y consensuó el tema de los Anticipos recibidos y por recibir en el boceto proyecto ley, enviado?

Creo que, en los contratos de obra, concesión, salud o los que se realicen por licitación pública, que el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía, deberían agregar esto.

Pero el tranque es la supervisión, administración e inversión de los recursos públicos.

Las entidades estatales tienen regulaciones especiales para la administración e inversión de los recursos de la tesorería nacional fundadas en la competencia constitucional conferida al Ejecutivo de "Velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión, de acuerdo con las leves".

El Código de Comercio, impone al fiduciario la obligación de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, respondiendo hasta por la culpa más leve.

Así mismo, le impone la obligación a la sociedad fiduciaria de procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, salvo determinación del acto constitutivo, norma que puede tener particular relevancia en el caso de bienes estatales.

La responsabilidad por la gestión fiscal fiduciaria se deriva de un daño antijurídico imputable al agente (detrimento patrimonial), de manera que esta responsabilidad no es objetiva, e implica en cada caso un detallado análisis de las circunstancias en que se produzca la pérdida patrimonial, para determinar si el sujeto que la sufre debe asumirla, o si es imputable al administrador fiduciario, eso revísenlo.

En caso de fenómenos generalizados e imprevistos de mercado, que no pueden ser previstos o evitados por el administrador fiduciario ni por el inversionista, las pérdidas de valor de los recursos públicos invertidos tienen origen en hechos que se puede asimilar por analogía a hechos de fuerza mayor, serán hechos imprevisibles e irresistibles y, en consecuencia, no puede generar responsabilidad patrimonial, fiscal ni disciplinaria, eso falta por definir.